En una reciente columna, Daniel Soto Muñoz -coronel en retiro de Carabineros, abogado y ex profesor de derechos humanos de la entidad policial- fue una de las pocas voces críticas frente a la carta blanca que el Congreso -y buena parte de la sociedad civil- le han dado al gobierno de Sebastián Piñera para la gobernanza de la pandemia, a punta de estados de excepción -el que se renovó por otro período- y un toque de queda que rompe récords mundiales de duración, el cual está vigente ininterrumpidamente desde el 18 de marzo de 2020.

Soto -quien ahora es consultor en derechos humanos, ética corporativa y seguridad- publicó hace poco la columna titulada El 'toque de queda' actual vulnera el estándar internacional de derechos humanos en el medio online especializado en derecho LWYR. A partir de ella, INTERFERENCIA se entrevistó con este ex oficial de Carabineros, quien fue despedido de la institución policial en su cargo de profesor de derechos humanos dada su postura crítica hacia el alto mando, el que -a su juicio- ha eludido su responsabilidad en la crisis de violaciones a los derechos humanos vivida durante el estallido social (ver Twitter de Daniel Soto).

- Dice usted que el actual toque de queda vulnera los derechos humanos ¿Por qué? 

Porque pareciera que en Chile existe una tendencia de las autoridades políticas y de los jefes de servicios públicos de hacer las cosas “a la chilena”. Es decir, con un alto grado de improvisación y más con un sentido efectista que con una finalidad delimitada. Ese es, en la práctica, el actual toque de queda, que terminó siendo una suerte de suple de maestro chasquilla. En otras palabras, una medida que inicialmente parece ventajosa, pero que al poco tiempo demuestra que tiene escasa utilidad. Así ocurrió con los aparatosos controles militares que resultaron ser más ruidosos que efectivos en la prevención de contagios virales. 

En la práctica, una limitación generalizada y constante de la circulación nocturna genera más daños que beneficios para la población. Por eso, el toque de queda puede ser calificado como una medida administrativa que vulnera los derechos humanos. Porque, primero, es una restricción de derechos de dudoso beneficio sanitario y, segundo, porque de la forma en que se ha implementado, amarrando de noche a justos y pecadores, produce efectos que contrarían el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

- En su columna indica que -de acuerdo a los estándares internacionales- estas medidas restrictivas pueden emplearse solo cuando se trate de una “amenaza excepcional, actual o inminente” ¿No tiene esas características la situación actual de la pandemia?

"El problema que ocurre en Chile es que existe una suerte de añoranza ochentera cuando se implementan estas medidas excepcionales y se les da una impronta autoritaria. Un estado de catástrofe no necesariamente debiera llevar aparejado un toque de queda nocturno, ni menos un despliegue militar".

Efectivamente estamos frente a una calamidad sanitaria de escala mundial y en la normativa internacional de derechos humanos, se faculta a los gobiernos para que en casos como estos puedan implementar medidas restrictivas de derechos. Así lo contemplan el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En nuestro ordenamiento constitucional estos regímenes de emergencia se denominan estados de excepción constitucional. 

El problema que ocurre en Chile es que existe una suerte de añoranza ochentera cuando se implementan estas medidas excepcionales y se les da una impronta autoritaria. Un estado de catástrofe no necesariamente debiera llevar aparejado un toque de queda nocturno, ni menos un despliegue militar. 

Los despliegues militares con propósitos de seguridad u orden público no están contemplados en la Constitución desde 2005. El actual artículo 41 faculta al Presidente de la República para designar un coordinador militar en las zonas de catástrofe. Esta extraña figura, superpuesta a las autoridades políticas, no tiene más atribuciones que las que señala ese artículo, porque la ley orgánica de estados de excepción quedó derogada tácitamente en 2005 al modificarse todo el régimen de excepción. Entonces, ni el jefe militar, ni las Fuerzas Armadas, tienen competencia legal alguna en temas de seguridad, menos en el control del tránsito, pues sigue vigente la ley 18.290 que sólo entrega estas facultades a Carabineros. Entonces, si las Fuerzas Armadas, no tienen facultades legales, ni equipamiento, ni menos entrenamiento policial, no debieran estar en las calles controlando vehículos, ni personas.

- ¿Por qué dice que la medida no es idónea ni proporcional, así como también es discriminativa y que afecta la seguridad de las personas, elementos que -según usted expone- deben cuidarse para resguardar un estándar internacional en el cuidado de los derechos humanos?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido el estándar para que los gobiernos puedan implementar medidas que suspendan el ejercicio de ciertos derechos de acuerdo al artículo 27 de la Convención Americana. Ha señalado en este sentido que debieran cumplirse a lo menos cuatro requisitos: Uno: que exista una amenaza excepcional, es decir un peligro actual o inminente que afecte el orden público, la salud o la seguridad pública; Dos: que las medidas adoptadas sean proporcionales con la gravedad de la crisis en relación con su duración y ámbito geográfico; Tres: que no se afecten otros derechos no susceptibles de suspensión, como el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura, etcétera; y Cuatro: que las medidas adoptadas no entrañen discriminación alguna.

"La restricción de circulación durante un período del día de poca movilidad, pareciera no ser idónea para prevenir contagios cuando durante las horas de luz las mismas personas pueden aglomerarse en el transporte y centros comerciales".

A partir de estas exigencias, es posible concluir que el toque de queda que tenemos vigente en Chile, de forma ininterrumpida, desde el 18 de marzo de 2020, no satisface las condiciones jurídicas de los derechos humanos. Porque; Uno: la restricción de circulación durante un período del día de poca movilidad, pareciera no ser idónea para prevenir contagios cuando durante las horas de luz las mismas personas pueden aglomerarse en el transporte y centros comerciales; Dos; la medida es desproporcionada en cuanto se ha transformado en una regulación permanente, impuesta por igual zonas que están en distintas fases de apertura; Tres; afecta las condiciones de seguridad de la población porque la policía se centran en el control de grandes arterias y descuida la vigilancia de zonas residenciales; y Cuatro; vulnera el principio de igualdad y no discriminación al restringir por igual la libertad de desplazamiento de personas ubicadas en lugares con distintos porcentajes de contagio y que, en la práctica, somete a mayores controles a las personas ubicadas en sectores urbanos céntricos.

- ¿Cuál es el plazo en que se debieran evaluar estas medidas?

No existen plazos de evaluación en el ámbito internacional, pero se parte del supuesto que estas medidas son excepcionales, es decir temporales. En Chille el toque de queda se ha prolongado por un año y tres meses, un tiempo lo suficientemente largo como para considerar que esta medida ha adquirido un carácter permanente y que, por tanto, trasgrede las obligaciones estatales en el ámbito internacional de los derechos humanos. 

En Chile, el estado de catástrofe lo instaura el Presidente de la República sin preguntarle nada a nadie y puede durar hasta un año. No obstante, la Cámara de Diputados tiene la atribución permanente de “fiscalizar los actos del gobierno” y no lo ha hecho. No ha verificado la pertinencia y efectividad del toque de queda. Es más, el Congreso estuvo de acuerdo en prolongar el estado de catástrofe sin hacer reparos sobre esta medida. Si bien en la letra de la Constitución, el Congreso Nacional puede dejar sin efecto la declaración o autorizar su prolongación “en bloque”, sin cuestionar medidas específicas como el toque de queda, esto no es obstáculo para condicionar su aprobación a la revisión de algunas restricciones a los derechos de las personas.

La Cámara de Diputados y el Congreso Nacional no han hecho bien su trabajo cuestionando la validez del toque de queda después de un año de su vigencia en todo el territorio nacional.

"Se parte del supuesto que estas medidas son excepcionales, es decir temporales. En Chille el toque de queda se ha prolongado por un año y tres meses, un tiempo lo suficientemente largo como para considerar que esta medida ha adquirido un carácter permanente y que, por tanto, trasgrede las obligaciones estatales en el ámbito internacional de los derechos humanos". 

- El toque de queda está permitido en el marco de un estado de catástrofe. ¿No es suficiente el código sanitario para aplicar restricciones a la movilidad?

El artículo 43 de la Constitución habilita al Presidente de la República para que bajo un estado de catástrofe pueda restringir las libertades de locomoción y de reunión y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad. Con ello, se puede limitar la circulación entre sectores, disponer encierros y clausurar oficinas y establecimientos de comercio, en cualquier lugar y a cualquier hora. No se necesita un toque de queda que sólo funciona en la noche, paradojalmente cuando hay menos circulación de gente y no se producen aglomeraciones.

Entre los defensores del estado de catástrofe, que se ha vuelto permanente, dicen que con eso se evita la judicialización de las medidas restrictivas. Por ejemplo, al establecer arbitrariedades sobre el cierre de ciertas partes y no otras, o ciertas industrias y no otras. ¿No tiene sentido resguardar al estado de una avalancha de demandas que hagan menos eficientes sus medidas de control de la movilidad?

Una cosa es la validez indiscutida de un estado de catástrofe frente a una pandemia global y otra es la falta de respaldo jurídico del toque de queda nocturno.

Bajo el estado de catástrofe la autoridad administrativa puede promover la inmunización y el aislamiento de contagiados limitando la movilidad y aumentando la trazabilidad. Pero no puede dar garrotazos indiscriminados y desproporcionados como son un toque de queda igualitario para personas que están en condiciones desiguales. Esto no tiene respaldo jurídico.

Dicho con otras palabras, en términos normativos está permitido que los gobiernos puedan implementar medidas excepcionales que limiten la libertad de circulación bajo la condición que estas ayuden a superar la calamidad pública. Lo cuestionable es que, transcurrido casi un año y medio, siga vigente un toque de queda nocturno de efectividad sanitaria no demostrada y cuya aplicación temporal y geográfica, genera desproporción y discriminación.

- ¿Qué pueden hacer quiénes se ven afectados por el toque de queda, como empresarios de rubros nocturnos?

Es una muy buena pregunta porque muchas personas y sectores organizados de la vida económica reclaman por la vigencia del toque de queda, pero no hacen nada para cuestionarlo técnicamente y dejarlo sin efecto. De la misma forma actúa la oposición, que discute constantemente la forma en que el gobierno ha enfrentado la pandemia, pero que termina aprobando la extensión del mismo estado de excepción propuesto por el Presidente, sin debatir siquiera la validez de sus medidas.

Contestando su pregunta, le puedo decir que la Constitución se pone en este evento y señala expresamente en el artículo 45, inciso segundo, que, las personas afectadas por “medidas particulares que afecten los derechos constitucionales” siempre tienen la garantía de recurrir a las autoridades judiciales. De este modo, dado que el mentado toque de queda afecta tanto el derecho constitucional a la libertad personal -en el artículo 19, número 7-, como el derecho a “desarrollar cualquier actividad económica” -artículo 19, número 21-, los afectados podrían interponer acciones constitucionales de “amparo” y de “protección”. Esto generaría debates jurídicos y políticos importantes que se encuentran inexplicablemente ausentes en nuestro país.

Si la Corte de Apelaciones y, luego, la Corte Suprema desestimaran estas acciones constitucionales, los recurrentes podrían interponer una medida cautelar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión INDH), considerando la existencia de infracciones estatales graves al artículo 27 de la Convención Americana. Primero, porque el toque de queda ya no es una medida “excepcional”, sino permanente y eso contraría la opinión consultiva 8/87 de la Corte Interamericana. Segundo, porque no cumple ninguna de las condiciones que establece el artículo 27 de la Convención para autorizar la suspensión de derechos, como se ha detallado. Este debate jurídico sería aún más relevante porque discutiría la responsabilidad internacional del Estado chileno en el manejo de la pandemia.