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Viernes, 30 de octubre de 2020
Amaya Alvez

Abogada constitucionalista: “No va a bastar lo que diga la Constitución para que ocurra de forma mágica”

Joaquín Riffo Burdiles

En conversación con INTERFERENCIA, la académica de la UdeC se refirió a distintas partes del proceso constituyente. Entre otros aspectos, advierte sobre la necesidad de que el órgano encargado de escribir la nueva constitución se dote de legitimidad ciudadana, la importancia de considerar referentes latinoamericanos y de cumplir los tratados internacionales que Chile ha suscrito. "El ‘rechazar para reformar’ está probado que fracasó", afirma. 

A menos de un mes de que se desarrolle el plebiscito del 25 de octubre, donde los chilenos deberán optar por aprobar o rechazar una nueva constitución y cuál será el órgano que eventualmente redactará ese texto, INTERFERENCIA conversó con la abogada y docente de la Universidad de Concepción, Amaya Alvez Marín, sobre cómo se ha dado la discusión respecto al proceso constituyente.

La abogada analiza desde la forma en la que se originó esta instancia hasta los distintos temas que han surgido en el camino, como la participación de independientes, los escaños reservados para pueblos originarios y las suspicacias de uno y otro lado, tanto por el ‘bloqueo’ por el sistema de dos tercios, como por una supuesta ‘hoja en blanco’. 

A juicio de la académica, “la constitución es mucho más que el texto. Es decir, el texto es el ‘desde’, pero debe ir acompañada de una estructura de toma de decisiones, de políticas públicas” y “hay que hacer un control de expectativas. Acá no va a bastar con que lo diga la constitución para que ocurra en forma mágica”. 

- En una entrevista en diciembre de 2019, poco tiempo después del ‘Acuerdo por la Paz’, usted mencionó que esto era “un logro, pero también es un acuerdo frágil”. Con el tiempo que ha pasado hasta la fecha y considerando la manera en la que se dio este acuerdo para este plebiscito, ¿le parece que es una instancia que está legitimada por la sociedad en su conjunto? ¿se pudo llegar a este escenario de una manera distinta?

A mí me parece que es una oportunidad. Sigo pensando que es un acuerdo frágil, y cuando digo eso no me refiero en un sentido negativo o peyorativo. Al revés, es una especie de llamada de atención a los órganos e instituciones que están administrando este acuerdo para pensar que realmente este es un momento en que el poder constituyente, que está integrado por la ciudadanía y que se expresó por el pueblo a través de lo que vimos todos a partir del 18 de octubre del año pasado, que es una culminación de un proceso de disociación entre la norma constitucional de 1980 -claramente ilegítima, en el origen y en el ejercicio, por estar alejada del consenso social- y la realidad. 

Hay que pensar en la constitución como una norma jurídico-política. Lo que hace la política entonces es dejar de usar la fuerza para utilizar el derecho. Entonces es importante, porque lo que vimos en la calle fue fuerza, tanto de la ciudadanía descontenta como del estado, que en muchos casos fue desmedida. De esa forma, hay que pensar que lo que viene para el 25 de octubre es intentar volver a una vía institucional, es canalizar ese descontento manifestado en las calles en un proceso constituyente. 

“Históricamente, las constituciones han sido redactadas por expertos. Han sido esfuerzos de élite”

Así, el derecho tiene que dejar de usar la coerción para intentar lograr consensos. Y lo que ocurre es que la constitución de 1980 es pura coerción, impuesta por la fuerza y no el logro de consenso constitucionales. Entonces, en un país que no está acostumbrado a dialogar constitucionalmente, es frágil. 

- Producto de la reprogramación del plebiscito de abril a octubre, consecuencia de la pandemia, quizás ha existido más tiempo para informar a la ciudadanía sobre este proceso constituyente. ¿Qué le ha parecido la manera en la que se ha dado la discusión respecto a una nueva constitución? ¿Han estado bien puesto los énfasis en aspectos claves o todavía estamos en una etapa muy temprana respecto a cómo abordar este tema? 

A mí me parece que hay manifestaciones en ambos sentidos. Creo que hubo una señal muy potente en aprobar una reforma constitucional que daba una cronología a este proceso constituyente, que fue aprobada por una inmensa mayoría en diciembre. Que no se haya efectuado en abril, claramente es manifestación de algo que nos excede como estado, por lo tanto no sería imputable a nadie las difíciles circunstancias en que hemos debido llevar adelante esto. 

Sin embargo, me parece que es bastante criticable lo que hemos visto repetidamente de intentar deshacer el acuerdo del 15 de noviembre y la cronología de diciembre del año pasado, por distintas manifestaciones de no hacer el plebiscito de entrada o correrlo para un congreso del próximo año. Es decir, todas esas adecuaciones en el camino que implique intentar no realizar el proceso me parece que son de mala fe. Y, habría que decirlo, han sido recurrentemente manifestaciones de la derecha o de quienes avizoran un triunfo del ‘apruebo’ en el plebiscito de octubre. 

“Todas esas adecuaciones en el camino que impliquen intentar no realizar el proceso me parece que son de mala fe”

De ganar el 'apruebo', donde yo espero que el órgano que redacte sea la convención constitucional, me parece que es importante empezar a hablar de las reglas de este juego constituyente. Ahí hemos visto de nuevo, este interés de cambiar el acuerdo del 15 de noviembre, en cosas que habían quedado ya planificadas por la comisión técnica que designaron esos propios partidos políticos, como por ejemplo la regla de los dos tercios. 

Entonces, me parece que son todos intentos desesperados por mantener el status quo, por mantener la constitución de 1980 como regla por defecto cuando quedó clarísimo que así no era. O sea, si el 25 de octubre gana la opción ‘apruebo’ y el órgano que la redacta es la convención constitucional, e incluso si la redacta una convención mixta, está claro que la constitución de 1980 ha llegado a su término. Me parece que reiterar eso es un intento desesperado de mantener un orden constitucional que no es legítimo, y por tanto no creo que corresponda. 

- Respecto de algunos dichos que han surgido desde sectores de derecha, como el tema de la ‘hoja en blanco’ o de obtener un tercio de los constituyentes para bloquear normas. ¿Cómo funcionará en la práctica?

Respecto de la norma de los dos tercios y la hoja en blanco, tendría que señalar que fue pensada para lograr consensos constitucionales. En general, se estima que la constitución debe contener los grandes acuerdos de la sociedad a la cual intenta regir, ese es el sentido de la norma. No está pensada como un mecanismo de bloqueo, está configurada desde la buena fe como una norma de grandes acuerdos institucionales. Después hay una votación de salida que está dada por un plebiscito donde una mayoría (el 50% más uno) tiene que aprobar. 

Y la noción de hoja en blanco me parece que es parte también de la campaña del terror, decir que se trata de un documento donde no existe nada escrito. Eso sería desconocer la historia constitucional que tenemos de 200 años, nosotros no nacimos ayer como estado, ya celebramos nuestro bicentenario y tenemos una serie de aprendizajes constitucionales en la historia, entonces habrá un registro de fracasos y éxitos, donde tendremos que haber aprendido cosas. No creo que nadie discuta que somos una república democrática, pero sí hay que ponerse a pensar cómo vamos a profundizar en esa declaración. Si decimos eso, tenemos que ver cómo realmente vamos a regular a nivel jurídico e institucional para que aquello no sea una declaración de buenas intenciones, sino que sea realidad. Si hablamos de que somos una socialdemocracia, entonces cómo vamos a trabajar para que en el catálogo de derechos fundamentales eso se haga realidad.

Habría que aclarar que cualquier órgano que resulte electo para redactar la constitución, es simplemente una manifestación del poder constituyente, pero no es el poder constituyente en sí. Este poder sigue estando en el pueblo. Es importante señalarlo, porque evidentemente el órgano que redacte esta constitución tiene que dotarse de legitimidad. Y este es un órgano que tiene unas particularidades bien interesantes. Parte de las reformas ya aprobadas, es que este va a ser un órgano constituyente paritario, lo que es un hito en la historia de Chile. Hemos tenido 12 textos constitucionales y ninguna constitución anterior fue redactada por un órgano constituyente donde haya estado integrada alguna mujer. En la constitución de 1980, dos mujeres integraron la comisión de estudio para una nueva constitución, pero se trataba de un órgano meramente consultivo. El poder constituyente se lo había auto atribuido la junta militar, la que estaba conformada por cuatro hombres. El aporte de las mujeres puede otorgar una mirada distinta respecto de la norma fundamental en Chile. 

“La norma de los dos tercios no está pensada como un mecanismo de bloqueo, está configurada desde la buena fe como una norma de grandes acuerdos institucionales”

Ahora, hay conversaciones que están pendientes, como el tema de los escaños reservados para pueblos indígenas. Me parece que es un elemento muy importante también, el que el nuevo texto incorpore la diversidad que dan los hoy 10 pueblos originarios reconocidos legalmente, más el pueblo tribal afrodescendiente. 

Lo que no puede ocurrir es que sigamos pensando que el papel aguanta todo, y que podemos poner cualquier cosa en el texto constitucional y no hacerlo realidad, considerando la parte orgánica que es la distribución del poder. O sea, no podemos sólo trabajar en un catálogo de derechos fundamentales muy amplio e inclusivo, también hay que trabajar muy duro en la construcción de los órganos e instituciones del estado y cómo van a ejercer el poder político. Ahí hay un mandato claro de la ciudadanía, en el sentido de que Chile no puede seguir siendo tan centralista, de espaldas a la diversidad climática, a la existencia de pueblos originarios, al abandono en las zonas extremas. Ahí hay un trabajo muy serio y profundo que hacer, y espero que los convencionales constituyentes estén a la altura, pensando en una constitución que sirva para las generaciones futuras.

- Cuando uno observa los diálogos del ciudadano común respecto al conocimiento sobre la actual constitución, muchas veces también se desconoce hasta qué aspectos abarca el texto y cómo lo afecta en su día a día. ¿Qué elementos considera que deberían ser primordiales en una nueva constitución y cuáles son los temas de fondo que deberían cambiarse notoriamente respecto del texto actual?

Pienso que históricamente, las constituciones han sido redactadas por expertos. Han sido esfuerzos de élite, donde se ha dejado plasmado lo que seguramente consideraban como lo correcto, pero siempre desde la mirada de quien ocupa una posición de poder académico, y entonces me parece que esta es una oportunidad para hacerlo un poco distinto. No digo que en la redacción final no puedan participar personas que tienen conocimientos específicos en estas materias, pero me parece que está la chance para que el poder constituyente realmente se exprese. 

Este proceso constituyente debe ser acompañado de una deliberación ciudadana. Porque si realmente aspiramos a que la constitución represente los consensos políticos tenemos que abrir espacios. 

La constitución de 1980 pone mucho acento en las libertades fundamentales. Es un régimen evidentemente libertario, específicamente en materia económica, y que le da primacía a la participación de los privados por sobre la del estado. Esto se denomina ‘minimalismo cívico’, pero también utiliza un principio de que los privados deben siempre estar primero, y el estado debe entrar sólo en los ámbitos en el que los privados no puedan o no quieran. A mí me parece que eso va en contrasentido en una serie de declaraciones. Por ejemplo, si de verdad pensamos en una democracia social, el estado tiene un rol primordial en la promoción, pero también la garantía de los derechos sociales, algo que hoy no está cumpliendo porque el modelo actual no está pensado para que lo haga. 

 “Cualquier órgano que resulte electo para redactar la constitución, es simplemente una manifestación del poder constituyente, pero no es el poder constituyente en sí. Este poder sigue estando en el pueblo”

En ese sentido, hay que pensar en la constitución como una norma madre, algunos autores incluso la denominan como la ‘sala de máquinas’. Entonces, es importante destacar que la constitución es mucho más que el texto. Es decir, el texto es el ‘desde’, pero debe ir acompañada una estructura de toma de decisiones, de políticas públicas, de cómo se va a llevar a cabo. Por eso quienes están cómodos con el actual modelo y estructura no quieren cambiarla, porque lo saben. No hay que comprarse el argumento de que podemos cambiar leyes particulares y con eso va a cambiar lo que quienes han manifestado a partir del 18 de octubre su incomodidad con el modelo extractivista y neoliberal o del minimalismo cívico, eso no se cambia con leyes. El ‘rechazar para reformar’ está probado que fracasó. 

También hay que hacer un control de expectativas. Acá no va a bastar con que lo diga la constitución para que ocurra en forma mágica. Debe haber un trabajo profundo y muy duro de varias generaciones, pensando en que el cambio real se produzca de aquí a 50 años. Lo otro que hay que decir es que muchas veces los valores constitucionales están en tensión. Entonces, yo diría que aquí tenemos que pensar en un régimen constitucional que no sólo debe esgrimir la libertad, sino que también tenemos que pensar en la igualdad, en la solidaridad y crear una constitución que sopese todos esos valores, y al menos establezca métodos de cómo resolver las tensiones. 

“Es momento de hacer un ejercicio constituyente un poco más realista, y pensar que nuestros parámetros naturales son los latinoamericanos”

- Pensando en ese largo plazo, y viendo la forma en la que se va a desarrollar en Chile. ¿Qué referentes y experiencias internacionales, ojalá en Latinoamérica, deberían considerarse para tener un proceso satisfactorio y que sea legitimado por la ciudadanía?

Respecto al derecho comparado, que es lo que me consultas, cabe recordar que este es un proceso autónomo que no tiene la obligación de seguir ningún otro ejemplo, salvo algunas responsabilidades en materias de derechos humanos que no podemos dejar de considerar. Creo que Chile forma parte de la comunidad internacional y se ha obligado, desde el punto de vista del derecho público, a tener obligaciones constituidas y vinculantes. Son parte de esa hoja que no está tan en blanco, y deberíamos honrarlas de mejor manera de lo que se ha hecho hasta ahora. Nuestras obligaciones internacionales las hemos incumplido internamente, en materia de pueblos originarios, medio ambiente, sociales, laborales, entonces es una oportunidad de asumirlas. 

“Hay conversaciones que están pendientes, como el tema de los escaños reservados para pueblos indígenas”

Ahora, en cuanto a referentes internacionales, que son ejemplos que pueden servir para emular si nos parecen adecuadas, lo importante es argumentar esa comparación, explicar cuál es el objetivo y contextualizarla. Digo esto porque muchas veces he visto que hay un ideal ‘civilizador’ encubierto. Es decir, nos queremos comparar con los europeos o norteamericanos porque nos queremos seguir pareciendo a ellos, queremos pensar que nuestros referentes están ahí y eso me parece también problemático. Es momento de hacer un ejercicio constituyente un poco más realista, y pensar que nuestros parámetros naturales son los latinoamericanos, donde compartimos una historia en común, la presencia de pueblos originarios, y el contexto de estar en la periferia del mundo, con consecuencias jurídicas relevantes. Haciendo esa declaración honesta del lugar que ocupamos en la tierra, nos va a llevar a un ejercicio comparado de procesos constituyentes latinoamericanos de los cuales tendríamos mucho que aprender. 

En ese sentido, tenemos que aprender del proceso colombiano de 1991, del proceso ecuatoriano de 2008, del proceso boliviano en materia de pueblos originarios. Hay un proceso bastante interesante en Brasil en 1986, al igual que otro en Argentina en cuanto a reformas. En general, Hispanoamérica nos puede indicar procesos de los cuales podemos tomar aquello que nos parezca pertinente y diferenciarnos en esos elementos con los que no estamos de acuerdo. Pero hay que hacer un análisis mucho más profundo del que se hace hoy en materia de derecho comparado. 

- En cuanto a la participación de independientes, ¿le parece que este proceso está garantizando esa diversidad de posiciones y opiniones políticas o está siendo capturado por las cúpulas de los partidos políticos?

Pienso que no se puede poner a todos en la misma situación, ya que no todos han actuado de la misma manera. Me parece importante que lleguen independientes y hay obligaciones que ponen la inscripción de candidaturas que pueden entenderse como un desincentivo. Me gustaría mucho que los partidos políticos hubiesen hecho ese ejercicio de entender que es un proceso que se inicia con una demanda social bastante evidente y que entonces fueran ellos mismos quienes abrieran espacios dentro de sus listas para ser integrados por dirigentes y líderes sociales. 

Eso sí, no me parece la crítica de que en este proceso no debiesen tener participación los partidos, porque evidentemente habla mal de un régimen que es de representación. O sea, los partidos políticos tienen un rol fundamental que cumplir en este sistema, lo que ocurre es que quizás no lo han hecho, y ahí hay una crítica para lo que han hecho o dejado de hacer, pero ello no significa pensar que podemos llevar un proceso constituyente sin partidos. Eso me parece súper problemático.

Creo que más bien hay que trabajar en que los partidos representen más y mejor. A mí me consta que, por ejemplo, Revolución Democrática abrió las listas para que la mitad de sus candidatos sean independientes y entiendo que otros partidos también lo han hecho. Habría que reconocer esas iniciativas, pero no quiero señalar que esto es un proceso que se puede llevar adelante sin partidos. Tenemos ejemplos comparados también, como Islandia, donde se abrió a los independientes y las listas eran de más de 500 candidatos, por lo que evidentemente para el votante que no está informado sobre todas esas candidaturas, se le hace muy difícil elegir. Los partidos tienen un rol que cumplir en informar, en representar y llegar a la ciudadanía, por lo que es un llamado y un tirón de orejas para ellos.

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