La semana pasada la Convención Constitucional le dio el visto bueno a cuatro artículos referentes a los Sistemas de Justicia, convirtiéndose en las primeras normas que integrarán definitivamente la propuesta de nueva Constitución. Sin embargo, el Pleno rechazó la norma que consagra la existencia del pluralismo jurídico, debido a que la iniciativa no alcanzó a tener el quórum necesario al contar con 93 votos a favor, 58 en contra y 2 abstenciones. (Leer No más 'hoja en blanco': nueva Constitución ya tiene 4 normas aprobadas, incluyendo paridad y perspectiva de género en la Justicia).

El artículo planteaba que “el Sistema Nacional de Justicia coexiste, en un plano de igualdad, con los Sistemas Jurídicos Indígenas. Es deber del Estado garantizar una adecuada coordinación entre ambos, con pleno respeto al derecho a la libre determinación y los estándares internacionales de derechos humanos interpretados interculturalmente”. Con esto, la iniciativa deberá ser devuelta a la comisión para poder ser sometida a indicaciones.

Sobre ello, INTERFERENCIA conversó con el abogado Osvaldo Solís Mansilla, magíster en Derecho e investigador en temas de derecho indígena vinculados al pluralismo jurídico y el Convenio Nº 169 de la OIT desde 1998, quien explica de qué trata esta iniciativa y los estereotipos que giran en torno a ella.

"Es importante destacar que mientras el pluralismo jurídico se asocia a Estados que reúnen a pueblos o grupos humanos diversos, donde el poder se encuentra disperso políticamente, el monismo se asocia a Estados fuertemente centralizados".

“El pluralismo jurídico ha existido siempre, el monismo tiene 200 años. ¿Qué representa? La posibilidad de que las personas estén sujetos a distintos estatutos normativos provenientes de diferentes autoridades encargadas de imponerlos, y resolver los conflictos”, explica.

- Primero que todo, ¿En qué consiste el pluralismo jurídico?

- El pluralismo jurídico es una concepción del derecho, que considera la coexistencia en un mismo espacio político de diversos sistemas jurídicos paralelos, o superpuestos, opuesto al monismo jurídico, que, al contrario, impone un solo sistema jurídico y excluye otros distintos. Cuando hablamos de un sistema jurídico nos referimos a un sistema de normas, pero también a un sistema destinado a hacer valer esas normas de forma coactiva y a resolver conflictos. 

Es importante destacar que mientras el pluralismo jurídico se asocia a Estados que reúnen a pueblos o grupos humanos diversos, donde el poder se encuentra disperso políticamente, el monismo se asocia a Estados fuertemente centralizados, donde se ha creado una comunidad imaginada, en los términos de Benedict Anderson, que se concretiza en una nación, con la cual se identifica. Esto es un concepto nuevo, ya que antes de la Revolución Francesa, podías ser un irlandés asentado en España y terminar siendo nominado virrey del Perú, como le ocurrió a Ambrosio O'Higgins porque antes de la Revolución Francesa, Estado no era igual a nación, para ser vasallo de una corona o de un emperador determinado no se exigía haber nacido dentro de un grupo nacional, que se reconoce a sí mismo como comunidad de historia y destino. 

En cambio, el monismo jurídico tal como lo conocemos hoy día, es creación de la Revolución Francesa, pero fue difundido como consecuencia de las guerras napoleónicas, siendo adoptado por muchos de los nuevos Estados-Nación que surgieron en Europea y América en el siglo XIX.

Y ojo, el pluralismo jurídico ha existido siempre, el monismo tiene 200 años. ¿Qué representa el pluralismo jurídico? La posibilidad de que las personas estén sujetos a distintos estatutos normativos provenientes de diferentes autoridades encargadas de imponerlos, y resolver los conflictos. Esos estatutos jurídicos son coexistentes. Esto fue muy común en la Europa medieval, no es nada desconocido en la sociedad occidental. Tenías por un lado el derecho secular, y el derecho eclesiástico, además de los estatutos locales y de los brugos. Con el monismo, no hay más derecho que el derecho del Estado-Nación, derecho que se concreta con la ley y se impone a todos los ciudadanos o nacionales, exigiéndoles su acatamiento. Todo otro derecho y sistema de resolución de conflictos queda al margen, desaparece jurídicamente. 

"El pluralismo jurídico no es un invento reciente, es una posibilidad de organización jurídica a la que de hecho el mundo actual está volviendo, pensemos en la Comunidad Europea, donde coexisten el derecho comunitario y los ordenamientos internos".

Obviamente, el monismo jurídico como teoría y práctica jurídica y política, era conveniente para el Estado chileno a principios del siglo XIX, especialmente tras la derrota de las corrientes federalistas en pro de un Estado unitario. Pero suponía desconocer la existencia del hecho, consistente en que una parte importante del territorio que reclamaba como suyo, estaba ocupado por población indígena -solo mapuche en esa época- que tenía otro sistema normativo y otras vías para la solución de conflictos que habían subsistido y sido reconocidas incluso bajo la Colonia por el Estado Español. En este sentido, la última vez que se discutió la posibilidad de incorporar un sistema de pluralismo jurídico fue en el Parlamento de Tapihue de 1825, el que terminó convertido en letra muerta, pero en que los mapuche, junto con reconocerse como “ciudadanos chilenos”, conservaban su derecho propio.

El pluralismo jurídico no es un invento reciente, es una posibilidad de organización jurídica a la que de hecho el mundo actual está volviendo, pensemos en la Comunidad Europea, donde coexisten el derecho comunitario y los ordenamientos internos particulares de cada estado miembro. Entre nosotros, la experiencia del pluralismo está muy asociada a las experiencias de descolonización, como las vividas en Nueva Zelanda, o en Canadá, donde se ha reconocido la validez de la cultura, la sociedad y el derecho de los pueblos indígenas, como una forma de profundizar la aplicación del principio de igualdad y los niveles civilizatorios de su sociedad.

- ¿Cree que se ha difundido una caricatura con respecto al pluralismo jurídico? ¿Existe un miedo sobre este concepto?

- Hay caricaturas sobre el pluralismo jurídico, que reflejan cierto miedo natural al cambio. Sin embargo, en este caso creo que lo que causa miedo no es tanto la idea del pluralismo jurídico, sino su correlato. 

El pluralismo jurídico no viola el principio de igualdad ante la ley, sino que lo profundiza. Entiendo también, como se ha desprendido de la discusión en la Convención, que reconoce límites, como es obviamente los derechos humanos, además de aplicarse sólo entre sujetos de un mismo pueblo nación, de una forma muy parecida de hecho, a como establece la aplicación del Convenio Nº 169 de OIT, actualmente suscrito por Chile.

En este sentido, el contenido de los sistemas jurídicos indígenas es materia de ley, y no extendiéndose la aplicación del derecho propio de los pueblos indígenas a materia penal, sin perjuicio de una perspectiva intercultural, que permita la corrección de las normas del estatuto común.

"Hay que decir que el concepto de nación ha evolucionado mucho desde 1789, y que, en el contexto latinoamericano, se ha aceptado la convivencia de pluralidad de naciones bajo el paraguas de un mismo Estado".

Lo último en todo caso, no es algo desconocido en nuestro derecho, especialmente en materia de recurso de protección. Una y otra vez, la Corte Suprema ha relevado, en relación con la situación de los pueblos indígenas en Chile, que la "igual de protección de las ley" importa que personas en circunstancias similares (iguales) deben ser tratadas por igual, lo cual también significa que aquellos en diferentes circunstancias (desiguales) no deben ser tratados por igual.

- ¿Y de dónde viene esa caricaturización? 

La caricaturización del pluralismo tiene su causa a mi juicio, no en él, sino en su correlato: plurinacionalidad y autonomía territorial indigena. Cuando se rechaza el pluralismo jurídico, deslegitimándolo como opción jurídica, se hace desde la perspectiva de la vieja concepción republicana de Estado-nación unitario y centralizado, que no está dispuesta a aceptar lo que ve como posibilidades de secesión, ignorando que el proyecto de nueva Constitución considera ya en forma definitiva que “Chile, en su diversidad geográfica, natural, histórica y cultural, forma un territorio único e indivisible”.

Dicho temor deriva, no de las ideas de los convencionales que han propuesto la plurinacionalidad y las autonomías territoriales, sino del concepto de Estado y Nación que manejan quienes se oponen a la plurinacionalidad y autonomías territoriales indígenas, y, en consecuencia, al pluralismo jurídico, en el sentido que ya hemos revisado. Hay que decir que el concepto de nación ha evolucionado mucho desde 1789, y que, en el contexto latinoamericano, se ha aceptado la convivencia de pluralidad de naciones bajo el paraguas de un mismo Estado, como una forma de reconocer la diversidad existente y fortalecer -no debilitar- a ese Estado.

Podemos hablar de la plurinacionalidad, la autonomía territorial y pluralismo jurídico como los ecos del Tratado de Tapihue de 1825. En él, los mapuche se definieron como ciudadanos chilenos, pero con autonomía política, cultural y jurídica, revelando que lo que se pedía en ese entonces no es muy distinto a lo que se pide hoy, tanto respecto de sus territorios, como al control de su desarrollo cultural y a la posibilidad de resolver sus propios asuntos. De haberse respetado el tratado,  nos habríamos ahorrado los episodios de la Pacificación, los abusos al estilo de la matanza de Forrahue (1912) o la “marcación Painemal” (1913), y posiblemente el actual conflicto en la Araucanía.

"Como ves, hasta en el marco de la actual constitución hay reconocimiento al derecho consuetudinario de propiedad sobre el agua de comunidades indígenas, como profundización del principio de la igualdad ante la ley".

Finalmente, el pluralismo jurídico molesta en la medida que en Chile hay sectores fuertemente identificados con el (exitoso) proceso de construcción del Estado-Nación, y la formación de las elites que lo impulsaron, pero que se niegan a considerar sus sombras y costos, y sobre todo, a ponderar hacer cambios sustantivos que permitan a la sociedad chilena alcanzar mayores cuotas de igualdad. 

- Cuando se refiere a que el Pluralismo Jurídico ya había llegado a Chile previo a esta discusión en la Convención Constituyente, ¿hay casos en concreto?

- En varios sentidos. Uno, que tiene que ver con la aplicación de cierta perspectiva intercultural, sobre todo en materia penal, por la vía de incorporarla a través del derecho chileno -por ejemplo, circunstancias modificatorias de la pena del Código Penal-, siendo alguno de los casos más emblemáticos, el parricidio imputado a Juana Catrilaf (1953) y el del sacrifico infantil de Collileufu (1960). Un hito de importancia, antes de la entrada en vigencia del Convenio N° 169, fue el caso de las comunidades de Chusmiza y Usmagama, en que la Corte Suprema estableció que la Constitución de 1980, garantiza no sólo los derechos de aguas constituidos por acto de autoridad a dichas comunidades, sino también aquellos derechos que han sido reconocidos en conformidad a la ley, a partir de distintas y especiales situaciones de hecho, entre las cuales están los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de las comunidades indígenas en el artículo 64 y 3º transitorio de la Ley Indígena. 

Como ves, hasta en el marco de la actual constitución hay reconocimiento al derecho consuetudinario de propiedad sobre el agua de comunidades indígenas, como profundización del principio de la igualdad ante la ley. No hacerlo sería una injusticia enorme, además de condenar a la muerte a comunidades indígenas. De la misma forma, la aplicación del Convenio N° 169 en el marco de la evaluación ambiental de proyectos de inversión, es desde 2009, una cantera infinita de aplicación de la perspectiva intercultural, muy asociada a la cosmovisión indígena, y a través de ella, al derecho propio.

Por eso, las objeciones al pluralismo jurídico no tienen fundamento, simplemente se está tratando de concretar una aspiración del mundo indígena que cobra forma desde hace más de 30 años.

- ¿Y cuánto cree que tardaría en concretarse? Y en ese mismo sentido, ¿considera algún ejemplo internacional?

- Yo no hablaría de tiempos, esto es un proceso. Lo primero es que, conforme al procedimiento reglamentario, los artículos propuestos relativos al pluralismo jurídico sean aprobados por el Pleno, y luego que el proyecto de nueva Constitución sea aprobado plebiscitariamente. 

"La multiplicidad de pueblos indígenas lleva también a una fragmentación de estatutos y sistemas jurídicos indígenas, es decir, cada pueblo nación tiene su propio cuerpo de costumbres indígenas y propias autoridades judiciales".

Hecho esto, los aspectos de carácter formal necesarios para implementar los Sistemas Jurídicos Indígenas, son materia de ley, sin que se sepa en este momento que legislativo terminará conociendo del asunto, o si habrá quórums especiales para su aprobación o no. Por consiguiente, solo con la dictación de una eventual ley de Sistemas Jurídicos Indígenas, cada pueblo indígena estará en condiciones de establecer como determinara su derecho consuetudinario, y cuáles serán sus autoridades judiciales, y el tipo de procedimiento tradicional de los que se servirán. 

En este sentido, tratándose de un escenario de pluralidad de los pueblos indígenas, la situación se parece mucho más a la de Canadá por la multiplicidad de primeras naciones que a la de Nueva Zelanda (pueblo maorí). La multiplicidad de pueblos indígenas lleva también a una fragmentación de estatutos y sistemas jurídicos indígenas, es decir, cada pueblo nación tiene su propio cuerpo de costumbres indígenas y propias autoridades judiciales, quizás el consejo de ancianos en Rapa Nui, longkos y machis entre los mapuche, los ancianos o “amawtas” de la justicia “qullana” propia de los aymaras etc. También imagino que junto con el derecho consuetudinario que por cierto es dinámico y no está fosilizado, la cosmovisión tendrá un papel esencial en cuanto generar criterios de equidad que resuelvan muchos conflictos dentro de una comunidad, como los principios mapuches de “küme mogen” (buen vivir), “itrofill mogen” (multiversidad”, y “yamuwun” (respeto).

Es deseable, en definitiva, que más allá de la caricaturización propia del momento, se entienda que la propuesta de pluralismo jurídico supone una aspiración de larga data de una parte importante de la población de Chile, y que el Estado de Chile, está en deuda con ella, sin que signifique la creación de un sistema normativo discriminatorio o que genere privilegios. En este sentido es importante recalcar que la aplicación del derecho propio de los pueblos indígenas no alcanzara a materias penales, lo que no obsta a su consideración en el marco de la perspectiva intercultural, a fin de evitar condenas injustas.