En enero de 2020 se promulgó la Ley de Humedales Urbanos, una modificación de diversos cuerpos legales para dar protección a lo que se definió como “aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no excede los seis metros, y que se encuentren total o parcialmente dentro del radio urbano”.

No obstante, un punto importante es que la ley no consideró un presupuesto especial para su implementación, por lo que el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) y las municipalidades han trabajado solo con los recursos disponibles para declarar a estos lugares como tales, y así brindarles protección, en especial respecto de las inmobiliarias. 

Protección que hoy está en entredicho, dado que -tal como informó Interferencia- los tribunales ambientales han debido fallar masivamente en favor de privados, ante reclamos que acusan varios vicios y errores legales en las declaratorias de estos lugares como 'humedales urbanos', buscando revertir esa categorización que los protege. Al respecto, ver Privados logran anular declaratorias de 11 humedales urbanos ante tribunales ambientales y otros 18 están en riesgo. 

Resulta llamativo que la totalidad de los humedales con reclamaciones aceptadas por los tribunales fueron declarados durante 2021, es decir, durante Piñera II, y un año antes de la publicación de la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos, publicado en marzo de 2022, dos años después de la promulgación de ley.

Parte de esos errores, muchos por omisiones en la entrega de antecedentes para las declaratorias, son de responsabilidad del Ministerio del Medio Ambiente, lo que compete tanto a la administración actual de Gabriel Boric, como la de su antecesor, Sebastián Piñera, y a varias municipalidades donde se encuentran estos lugares.

Consultados al respecto, desde el MMA -liderado hoy por Maisa Rojas- afirmaron que “todo el proceso de declaración de dichos ecosistemas, así como la defensa realizada en tribunales, en conjunto con el Consejo de Defensa del Estado, ha significado un gran esfuerzo para este Ministerio, el que sin contar con recursos adicionales, ha debido implementar una institucionalidad específica en defensa de este tipo de ecosistemas”.

Al respecto, durante la discusión de la Ley de Presupuesto 2023 se modificó el subtítulo de Áreas Marinas Protegidas y Humedales, para transferir platas al subtítulo de operación de la Subsecretaría del Medio Ambiente. Además, según la directora de la Dirección de Presupuesto, Javiera Martínez, hubo “un aumento de los recursos destinados a la operación con respecto a los humedales”.

En total, son $115 millones de pesos los que se destinaron en el presupuesto de 2023 “para financiar gastos de operación, de personal y de bienes y servicios de consumo, que se requieran en materia de humedales que sean de competencia del Ministerio y especialmente para la ejecución de la ley N°21.202 de protección de humedales urbanos”.

Para la Red Plurinacional de Humedales, organización que ha trabajado -por ejemplo- para mantener la protección del humedal de Quilicura, cuyo reconocimiento depende del MMA, “la designación de presupuesto destinada a la fiscalización de afectaciones a humedales urbanos o al medio ambiente es insuficiente”.

Según la organización que también ha trabajado por los humedales rurales, el presupuesto total “consta de $247.226.000 pesos destinado a humedales y áreas marinas, lo que no alcanza para abarcar la protección de los más de 100 humedales urbanos declarados hasta la fecha”. 

Sobre la evaluación del MMA, la Red Plurinacional de Humedales comenta que “este Gobierno ha resultado tibio en cuanto a la protección de los humedales", pues a pesar de avances en la implementación de los Planes de Gestión de Humedales Urbanos, "ha sido notoria la presión de los sectores inmobiliarios, que se ha evidenciado en el retraso de las declaratorias de humedales urbanos, existiendo meses sin que el Ministerio resolviera una sola declaratoria”.

Resulta llamativo que la totalidad de los humedales con reclamaciones aceptadas por los tribunales fueron declarados durante 2021, es decir, durante Piñera II, y un año antes de la publicación de la Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos, instrumento publicado por el MMA en marzo de 2022, dos años después de la promulgación de la ley. El objetivo de este documento es orientar a las comunidades y municipalidades para seguir criterios claros para la protección de los humedales.

Sobre ello, en un artículo anterior esta redacción consultó a la Red de Humedales Bío Bío por la pertinencia de la guía para declaratorias, siendo bien valorada como “una metodología más específica de cómo determinar un límite de un humedal”. Aunque “si consideramos que desde fines de 2020 e inicios de 2021 está en funcionamiento la ley y recién ahora tenemos una guía para poder declararlos, la verdad es que sentimos que es demasiado lento el funcionamiento. Para qué hablar también del financiamiento que tienen para poder hacer eficiente este proceso”. 

Sobre la evaluación del MMA, la Red Plurinacional de Humedales comenta que “este Gobierno ha resultado tibio en cuanto a la protección de los humedales", pues a pesar de avances en la implementación de los Planes de Gestión de Humedales Urbanos, "ha sido notoria la presión de los sectores inmobiliarios, que se ha evidenciado en el retraso de las declaratorias de humedales urbanos, existiendo meses sin que el Ministerio resolviera una sola declaratoria”.

Así también apuntan a la “falta de actualización del Plan Nacional de Protección de Humedales, que duró desde el 2018 hasta el 2022, por lo que en la actualidad no sabemos cuál es la estrategia del Gobierno en cuanto a la protección de Humedales”. 

Los errores que han detectado los tribunales ambientales

Ahora bien, entre las reclamaciones acogidas en tribunales ambientales destacan los errores tanto de algunas municipalidades como del Ministerio del Medio Ambiente de la época, en cuanto a apegarse a los criterios de la Ley de Humedales Urbanos.

Por ejemplo, en octubre de 2021, tras una solicitud de la Municipalidad de Valdivia, dirigida por la alcaldesa Carla Amtmann (RD), se reconoció el humedal urbano El Bosque-Miraflores-Las Mulatas-Guacamayo. Sin embargo, dos años después el 3° Tribunal Ambiental (3TA) anuló parcialmente la declaratoria luego de reclamos de propietarios de la zona.

Según el MMA, “es importante destacar que estos ecosistemas no quedan desprotegidos ante dichas sentencias. En efecto, respecto a dichos humedales rige la causal de ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental".

Según pudo establecer el 3TA, “las conclusiones técnicas y antecedentes acompañados por la Municipalidad [...], se sustentan fundamentalmente en antecedentes bibliográficos del catastro de humedales elaborado por la Universidad Austral de Chile, sin embargo, dicho documento no fue acompañado al expediente administrativo ni en el judicial, situación que impide al Tribunal efectuar una revisión y análisis de las metodologías empleadas y de las conclusiones arribadas”.

Incluso se apuntó a las visitas técnicas al humedal, de las que “no existen referencias a la visita a terreno efectuada por funcionarios de la Municipalidad, ni respecto a su fecha, lugares visitados ni registros de datos”.

Por ello, la anulación fue acogida parcialmente y la resolución retrotraída, ordenando al MMA dictar una nueva resolución que permita establecer si la delimitación del humedal urbano debe incluir o no el predio de los reclamantes.

Un caso similar sucedió en Temuco con el humedal urbano Vegas de Chivilcán, declarado en 2021 por solicitud de la Municipalidad y anulado parcialmente en diciembre de 2022. 

Este caso fue especialmente grave, pues los datos aportados por el ente edilicio resultaron deficientes para cumplir los estándares de la ley. Por ejemplo, el 3TA señaló que la Municipalidad de Temuco -dirigida por el alcalde Roberto Neira (PPD)- utilizó imágenes satelitales de Google Earth Pro para delimitar el humedal, mismas que luego “no fueron acompañadas al expediente administrativo”. 

Asimismo se consideró que las imágenes satelitales “no permiten identificar en detalle y técnicamente aspectos necesarios para verificar los requisitos de la declaración de un humedal, tales como, el drenaje de suelo, presencia de ríos y vegetación hidrófita, entre otras”.

Por lo mismo, la ficha de análisis técnico “adolece de graves falencias metodológicas y sustantivas”, e incluso alude a actividades de delimitación en terreno de las que “no hay constancia [...] ni tampoco constan fotografías”.

El 3TA señaló que la Municipalidad de Temuco -dirigida por el alcalde Roberto Neira (PPD)- utilizó imágenes satelitales de Google Earth Pro para delimitar el humedal, mismas que luego “no fueron acompañadas al expediente administrativo”. 

Sin embargo, lo más llamativo de la sentencia fue que el MMA excluyó de su declaratoria ciertas zonas de humedal intervenidas con “cultivos permanentes”. Tomando este criterio como base, el 3TA observó que los reclamantes pudieron acreditar que sus terrenos incluídos en la declaración de humedal “tienen un uso y fines agrícolas, atendida la existencia de suelos cultivados u altamente intervenidos”. Por ello ordenó que estos predios -que suman 34 hectáreas- fueran excluidos de la nueva declaración del humedal.

No obstante, según el MMA “es importante destacar que estos ecosistemas no quedan desprotegidos ante dichas sentencias. En efecto, respecto a dichos humedales rige la causal de ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental”, por lo que cualquier afectación sobre el humedal debe ser declarada y evaluada. 

Mallinko Abtao Lawal: MMA recurrirá a la Suprema

Interferencia consultó al Ministerio del Medio Ambiente sobre los planes para la defensa de los humedales ante los tribunales, a lo que desde la repartición afirman que “ha ido acatando lo dispuesto por los diferentes tribunales, en cuanto sus pronunciamientos no contravengan formalmente la ley, todo ello con el objeto de ir mejorando los procesos de reconocimiento de humedales urbanos”. 

Sin embargo, en la misma respuesta, el MMA afirma que “no está de acuerdo con lo resuelto por el Tercer Tribunal Ambiental en el fallo del humedal Mallinko Abtao Lawal”, caso en el que se anuló la resolución, por no ajustarse a derecho, al no responder fundadamente las quejas de la Inmobiliaria Pocuro y su proyecto habitacional en el área declarada humedal.

El MMA “interpuso un recurso de queja en contra de los Ministros del Tercer Tribunal Ambiental por el fallo de Mallinko Abtao Lawal, por considerar que existe una contravención formal del artículo 1° de la Ley Nº 21.202 y de los artículos 13 y 14 de su Reglamento”.

Sobre ello, el MMA apuntó a que el 3TA consideró que el Ministerio debió ponderar otros bienes jurídicos, como las viviendas sociales que allí se construirían.

“Bajo ciertos supuestos la autoridad puede entender que los beneficios sociales de no reconocer un humedal o de limitar su reconocimiento, pueden ser mayores al sacrificio del medio ambiente, y actuar en consecuencia a esa ponderación”, apunta el considerando sexagésimo de la sentencia. 

Por ello el Ministerio asegura se “interpuso un recurso de queja en contra de los Ministros del Tercer Tribunal Ambiental por el fallo de Mallinko Abtao Lawal, por considerar que existe una contravención formal del artículo 1° de la Ley Nº 21.202 y de los artículos 13 y 14 de su Reglamento”. Esto, en vista que según el MMA, “los procesos de reconocimiento de humedal urbano son de carácter estrictamente reglado, por lo que, si un humedal cumple con las características para ser humedal urbano, el Ministerio está obligado a declararlo”.