Días atrás, Aministía Internacional (AI) y Human Right Watch (HRW) se manifestaron respecto de la situación de Chile. Ambas ONG coinciden en que en el país se han cometido graves violaciones a los derechos humanos, difiriendo básicamente en que HRW no afirmó que estos delitos corresponden a violaciones sistemáticas, a diferencia de AI.

Dada esta situación, la subsecretaria de derechos humanos, Lorena Rebarren, resaltó la diferencia, buscando proteger al Gobierno de la acusación que lanzó AI, que afirmó la sistematicidad de la violación a los derechos humanos.

El punto se percibe como importante, pues lleva a reflexionar acerca de los grados de culpa penal de las autoridades, desde el carabinero o militar que cometió materialmente el crimen, hasta el Presidente de la República que le dio la aquiesencia, pasando por el mando de la policía, el subsecretario y los ministros del Interior y los jefes militares bajo el estado de excepción.

Sin embargo, para el abogado experto Juan Pablo Mañalich, ese no es un punto relevante bajo la legislación chilena, pues basta para configurar como crímenes de lesa humanidad a las violaciones a los derechos humanos que sean masivas (y no necesariamente sistemáticas), siempre y cuando se demuestre que estas responden a políticas del Estado o sus agentes. 

Respecto de ese otro punto, la cuestión que Mañalich dice que hay que observar no es solo si estas políticas son explícitas, sino también si son omisivas (lo que no se hace para frenarlas), tanto en el nivel policial, como en el político.

- ¿Se puede afirmar que en Chile hay violaciones sistemáticas de los derechos humanos? 

- Transcurridos unos cinco días desde ese viernes 18 de octubre en que todo comienza, me empecé a preocupar por algunas señales. Recuerdo una intervención del subsecretario Rodrigo Ubilla o una entrevista que dio el ministro de Justicia, Hernán Larraín. Señales que me llevaron a hacerme una idea preliminar que al interior del Gobierno probablemente no había claridad respecto de cómo la legislación vigente podría, bajo ciertas condiciones, eventualmente comprometer responsabilidad penal de personas que ocupan altas posiciones de autoridad civil o militar, en relación con delitos que pudieran revestir caracteres de delitos de lesa humanidad.

Eso me llevó a escribir una columna que apareció en Ciper donde traté de reseñar las condiciones que -de acuerdo con la ley 20.357, que está vigente desde el año 2009- en Chile, cabía explorar la posibilidad de que un ministro de Estado, el general director de Carabineros o incluso el Presidente de la República -no lo estoy afirmando, sino simplemente explicando- pudieran llegar a enfrentar una posible imputación penal.

Después de eso se produjo esta intervención del Instituto Nacional de Derechos Humanos [INDH], de Sergio Micco, en un programa televisivo que fue muy bullada, porque hizo un juicio, aunque después lo matizó, respecto de que no habían los elementos necesarios para sostener que estábamos frente a violaciones sistemáticas de derechos humanos.

Eso me llevó a escribir otra columna que escribí en El Desconcierto, donde intenté entrar con más detalles a ese problema en particular, sobre qué tendríamos que entender por sistematicidad. Algo que responde a diferentes planos, por ejemplo, desde el derecho internacional y chileno, por lo que no necesariamente las definiciones coinciden plenamente.

La discusión se ha ido intensificando. La presentación de la acusación constitucional dirigida contra el ex ministro Andrés Chadwick -y me imagino que la posterior presentada contra el Presidente de la República- provoca que esto se siga discutiendo. Desde ese punto de vista, yo noto bastante falta de claridad respecto de qué hay que entender por sistematicidad y qué consecuencias posiblemente siguen si dijéramos o negásemos que estamos en presencia de violaciones sistemáticas a los derechos humanos.

- ¿Cuáles son los ejes para poder discutir eso?

- Mi impresión es que se está usando la expresión sistematicidad de modo no técnico y eso puede ser inofensivo, porque uno no pretende que la discusión pública se desarrolle en términos de un vocabulario jurídicamente hiperpreciso, ni mucho menos, pero el hecho de que se esté utilizando de determinada manera la expresión sistematicidad lleva a que se produzcan ciertas confusiones que hacen que el debate -incluso más técnico, que necesita darse de esa manera en ciertos ámbitos- se vea entrampado.

En términos simples, si viéramos la ley 20.357, que dice que para que estemos en presencia de crímenes de lesa humanidad es necesario que sean perpetrados ciertos delitos que uno podría decir que normalmente van a tener el carácter -por sí mismos- de delitos comunes; homicidios, secuestros de ciertas características, lesión corporal especialmente grave, tortura, pero que es necesario que satisfagan algunas condiciones que los convierten en crímenes de lesa humanidad. Y que esas condiciones las fija el artículo primero de la ley 20.357. Siendo ese que los crímenes en cuestión se inserten en un determinado contexto, el que la ley define como un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Siendo ese el primer gran requisito, el segundo es que ese mismo ataque responda a una política del Estado o de sus agentes. 

En términos generales creo que está absolutamente fuera de discusión que desde el 18 de octubre hasta esta fecha han sido perpetrados múltiples delitos comprendido dentro de la ley 20.357. Tenemos denuncias por homicidio, por lesiones graves, torturas, denuncias por violación y abusos sexuales. Creo que hoy nadie discute eso. Sería cegarse discutirlo.

La cuestión es que podemos dilucidar si esas acciones constitutivas de esos delitos forman parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.

Si hemos respondido afirmativamente esa pregunta, tenemos que preguntarnos si ese ataque ¿responde a una política de Estado y sus agentes?

Si la respuesta a esas dos preguntas es afirmativa, podemos decir que esos delitos -para efecto de la ley chilena- son constitutivos de crímenes de lesa humanidad.

Hago la prevención, algo aburrida, en el sentido de que yo creo que en el debate se está usando algo relajadamente la expresión sistematicidad, porque mi impresión es que cuando se discute a propósito de la entrevista de Sergio Micco o o de la respuesta de Human Rights Watch, en realidad se estaba discutiendo si se cumplen estas dos condiciones.

Eso es importante, porque bajo esas dos condiciones, de hecho, no es necesario -en el sentido estricto- que haya sistematicidad, porque alternativamente basta con que el ataque sea generalizado.

- A propósito de su columna publicada en El Desconcierto, usted escribe: “Para detectar por qué se trata de un uso técnicamente impropio del adjetivo sistemático es necesario analizar la relación en la cual se encuentran las nociones de violación de derechos humanos, por un lado, y de crimen de lesa humanidad o crimen contra la humanidad, por otro” ¿Cuál es la diferencia que se produce ahí?

- La noción violación de derechos humanos es considerablemente más amplia. Eso equivale, en este contexto, a un delito de cierta gravedad cometido por uno o más agentes del Estado en contra de civiles, pero eso no equivale a decir que ese delito sea constitutivo de crimen de lesa humanidad, ya que sería necesario que ese delito se inserte en este ataque, que necesita ser generalizado o sistemático. Y que ese ataque a su vez responda a una política de Estado o a sus agentes.

Lo crucial es que la ley chilena -en congruencia con el derecho internacional- no hace necesario, en sentido estricto, que el ataque en cuestión sea sistemático, porque el ataque podría ser no sistemático pero generalizado y eso sería suficiente también.

- En el INDH las opiniones están divididas y hay varias personas que sí creen que hay crímenes de lesa humanidad porque basta con el Estado se omita en cierto actuar. Sostienen que, si Carabineros supo desde muy temprano que se estaban produciendo -por ejemplo- lesiones oculares en los primeros días del estallido y no hubo cambios, esto corresponde a una política amparada por el Estado. ¿Cuál es tu perspectiva acerca de eso?

- Tenemos que diferenciar dos cuestiones. Primero, si la política que responde al ataque generalizado o sistemático, tiene naturaleza activa u omisiva. Por otra parte, debemos saber dónde se encuentra radicada esa política. Esas son dos cuestiones fundamentales de distinguir.

Voy a partir con lo segundo punto, porque la ley chilena nos dice que la política puede ser del Estado o bien de sus agentes.

Hay un informe que fue presentando por la defensa del ex ministro Andrés Chadwick en el proceso de la tramitación de la acusación constitucional presentada en su contra que emitió un catedrático alemán, donde él sostiene que el primer artículo de la ley 20.357 tendría que ser interpretado restrictivamente, para armonizar ese artículo con el derecho internacional.

Lo dice porque advierte que la ley chilena, indudablemente, reconoce la posibilidad de que una política no esté radicada en el Estado como tal, pero sí que se trate de una política de sus agentes.

Uno podría preguntarse si esa definición resulta insuficiente para poder pensar -hipotéticamente hablando- en una imputación que podría enfrentar a alguien ante la Corte Penal Internacional. Para efectos de la pregunta referida al derecho chileno, es claro que la ley hace la distinción.

Entonces, uno podría decir -por ejemplo, de manera absolutamente especulativa- que una determinada política, que explica ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil, no está adoptada, ni explícita ni implícitamente, como una política de Estado. Pero eso no supondría que no se trata de una política que se encuentre definida fuera del nivel del poder central del Estado.

- No se puede alegar que no hay una orden.

- Claro. A mi juicio no era necesario corregir los dichos de Sergio Micco en esa entrevista. Creo que no se leyó adecuadamente la ley chilena, porque esta nos dice que la política en cuestión puede no representar a la política del Estado, pero sí a la de sus agentes.

Entonces uno podría decir; bueno hay elementos suficientes como para decir que al cabo de tantos días de intervención policial, en contexto de manifestaciones, es reconocible un cierto patrón de conducta suficientemente reiterativo, no aleatorio, vinculado a las cifras que dan cuenta de impactos de perdigones, resultantes de disparos efectuados en línea horizontal, como para que uno diga “bueno quizás al interior de Carabineros -sin que uno lo confunda con el Estado en su conjunto- existe esa política”.

- Es decir, encuentras patrones. Lo que es más o menos lo que decía Michelle Bachelet en el informe contra el gobierno de Venezuela.

- Claro. Pero a lo que voy es a la pregunta acerca de ¿dónde se encuentra radicada la condena, en el Estado o en sus agentes?

A eso se añade el hecho de que la política -sea que esté radicada en el Estado, mirado como un cuerpo unitario, o en el actuar de algunos de sus agentes- la podamos identificar como activa o omisiva.

A ese respecto, lo que dice el derecho penal internacional es perfectamente aprovechable para efectos del análisis del problema en Chile. 

El Estado puede no estar impulsando una política activamente contra los derechos humanos, pero puede -en algún momento, con personas con suficiente capacidad de definición en el aparato central del Estado- no tomar medidas para desactivar esa política.

Y uno podría decir, bajo ciertas condiciones, que es sumamente complejo desentrañar el detalle, 'bueno, aquí hay una política que se corresponde con un comportamiento pasivo u omisivo del Estado'. 

- O sea ¿No haberle hecho caso ni al Colegio Médico ni al INDH respecto de las alertas tempranas por mutilaciones oculares podría configurar ese punto?

- Serían elementos de juicio que habría que añadir, pero que por si mismos yo diría que no son suficientes. Un problema fundamental que esto plantea es cuál es el horizonte de tiempo que vamos a considerar para tomar la muestra, y cuáles datos que esta muestra nos arroja, y si en su interior cumplen los requisitos de los cuales depende que estemos en presencia de delitos de estas características.

Otra cosa que está faltando plasmar con claridad en el debate público es que aquí es absolutamente fundamental distinguir qué problemas son conceptuales -o como uno podría decir, de derecho- y qué problemas son fácticos, o si uno quiere, de prueba.

Lo digo porque, por ejemplo, la Subsecretaría de Derechos Humanos, agradecía o celebraba que Human Right Watch hubiese negado que aquí hayan violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos.

Yo escuché después la intervención ante la prensa de José Miguel Vivanco, y más bien constaté lo siguiente: lo que él dijo, sobre la base de los antecedentes que habían podido ser procesados para la elaboración de ese reporte, es que a él le parecía irresponsable afirmar que estuviesemos en presencia de violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos.

Él, en ningún caso, afirmó que no los hubiesen. Él dijo que no era responsable adelantar ese juicio, y que eso era una cuestión sobre la que iban a terminar pronunciándose los tribunales.

Entonces, una cuestión que hay que preguntarse es qué clase de información podemos dar como validada en un determinado momento y para qué propósito. No es lo mismo hablar de esto en una discusión política, o en la Cámara de Diputados, que hablar de esto ante un tribunal.

A propósito de lo que me decían, puede ser que exista al interior del Instituto Nacional de Derechos Humanos una discrepancia entre consejeros que sostienen que aquí sí han habido violaciones sistemáticas de derechos humanos y quienes lo niegan, pero a mi me preocuparía más que esa discrepancia se fundara en una diferencia en cuanto al concepto.

Puede ser que estén mirando la evidencia de manera distinta y falta tener una muestra más completa. Alguien podría ser más prudente y decir "miren con lo que sabemos, hasta ahora quizás sería apresurado afirmar tal cosa". Pero lo que me preocuparía de sobremanera sería que digan que están totalmente de acuerdo en el estado de la cuestión, en términos de lo que ha ocurrido, pero que haya diferencias respecto de lo que generalizado o sistemático quiere decir. Es absolutamente imprescindible limpiar esa cuestión. 

- ¿Esperarías un pronunciamiento pronto del INDH?

- No. Lo que digo es que hay buenas razones por las cuales representantes de estos organismos tienen que ser cautos. Lo que yo creo es que es fundamental, cuando uno interpreta esas declaraciones, por ejemplo las de Vivanco, las de Micco, o las de Amnistía Internacional, es tener claridad sobre qué nivel de lo que están diciendo se corresponde con las bases jurídicas para sostener o negar tal cosa y qué responde más bien a la evidencia que ha podido ser obtenida hasta un cierto punto de tiempo. Es un error confundir las dos cuestiones. 

- ¿Hubo dolo en el actuar del Estado o de sus agentes? Esa es la razón por la que el Gobierno opta por desestimar la acusación de Amnistía Internacional, la cual dice que hubo intención de dañar a los manifestantes, de castigarlos.

- Entiendo que lo que manifestó Amnistía Internacional fue que -a su juicio- cabía constatar que la manera en que se estaba desenvolviendo el comportamiento policial, con la utilización de tales medios represivos, hacía reconocible una intención de castigar o amedrentara quien se manifestaba.

Llevando eso a la cuestión que planteaba antes, ese sería un elemento que uno podría querer vincular a la pregunta de si estamos o no ante la presencia de una política contra los derechos humanos.

Uno podría decir, "ah, esa es la función que cumple ese modo de actuar policial". Si eso fuera así y hubiera evidencia que respalde esa afirmación, nos ayudaría a esclarecer si estamos en presencia o no de una política, sea del Estado o de sus agentes. 

La cuestión del dolo, en sentido técnico, más bien tiene que ver con lo siguiente: para que una persona resulte penalmente responsable de uno o más de los delitos que podrían ser constitutivos de un crimen de lesa humanidad, es necesario que se satisfagan algunos requisitos generales.

Entre esos requisitos generales, uno especialmente peliagudo es el dolo. Lo que deberíamos entender por dolo es, o bien, conocimiento de las circunstancias que conllevan a la comisión del crimen, o -algunos querran añadir- una cierta intención. 

Eso es una cuestión que hay que mirar separadamente: Imaginemos que al interior de un recinto policial dos funcionarios que tienen detenida a una persona, ahí le aplican tortura. Uno diría, bueno, en la medida que esos dos funcionarios hayan sabido qué era lo que hacían -mientras que no hayan estado sufriendo una alucinación- va a ser relativamente fácil sostener el dolo necesario para que estemos en presencia de responsabilidad por apremios ilegítimos o tortura.

Lo que hay que indagar para saber si una persona actuó dolosamente es si la persona -cuando se comporta de cierta manera, cuando por ejemplo dispara un perdigón apuntando a tal lugar, o cuando somete a un detenido a cierto tratamiento- es si estaba al tanto de que sí actuó dolosamente.

El problema está en que si las personas no inmediatamente involucradas en los acontecimientos, o sea personas que puedan o no haber estado en la represión de la manifestación o en la comisaría, como alguien que haya ocupado una posición de máxima autoridad en el poder civil o policial, puedan ser responsables por alguno o varios de esos crímenes.

Al respecto, la ley chilena exige dolo en la forma de conocimiento de los crímenes que esa persona no haya impedido. 

- ¿Si supieron, por qué no actuaron? y de no ser así ¿No es negligente el no saber?

- La ley chilena exige -para efectos de esa regla de responsabilidad superior que fija condiciones bajo las cuales una persona que ocupa una posición de autoridad civil o militar pueda ser responsable como coautor de algunos o varios de esos crímenes- que haya tenido la posibilidad efectiva de impedir la comisión de esos crímenes. 

- Es un tanto obvio. En el caso de las lesiones de trauma ocular, el INDH y el Colegio Médico se lo representó muy rápidamente al mando de Carabineros. 

- La ley dice que no es necesario que la persona que esté en la posición de autoridad esté al tanto de los pormenores de lo que conforma el ataque en su conjunto. Eso sería exigir demasiado. Lo que se necesita -más bien- es que esté al tanto de los crímenes puntuales, que pueden ser varios, que haya estado en posición de impedir y que de hecho no impidió.

Entonces, en una situación que avanza dinámicamente como esta, el problema es el siguiente: ¿A partir de qué punto una persona que haya ocupado esa posición de autoridad tuvo suficiente información como para asumir que de ahí en adelante iban a cometerse o seguir cometiéndose delitos de ciertas características? 

Eso hay que decirlo así, porque aquí aparece otra diferencia relevante entre la ley chilena y el estatuto de Roma, que fija las reglas que son aplicables por la Corte Internacional.

La correspondiente regla en el estatuto de Roma -que fija esta posibilidad de responsabilidad superior- hace suficiente lo que uno técnicamente llamaría ignorancia deliberada, es decir, la persona que ocupa cierta posición de responsabilidad recibió ciertos antecedentes pero hizo caso omiso de ellos. Le llegó el expediente y ni siquiera lo revisó en detalle, entonces pretende excusarse diciendo 'yo no estaba al tanto de esto'.

Lo que la Fiscalía que opere ante la Corte Internacional va a poder decir es 'usted pudo y debió saber, y decir que no es un modo de defenderse inadmisible'. Pero, esa regla sobre ignorancia deliberada no está contemplada en la ley chilena.

Si pensamos en el problema que esto plantea -para efectos de un caso que pudiera ser resuelto con un tribunal chileno, aplicando ley chilena- habría que demostrar que la persona que ocupa la posición de autoridad tuvo conocimiento de que los crímenes estaban siendo perpetrados y que -no obstante a tener ese conocimiento- no adoptó medidas. 

Ese estándar no puede aplicarse en un tribunal chileno para determinar la responsabilidad en, por ejemplo, una acusación constitucional.

- ¿Hasta dónde podría llegar esto en la línea de mando de responsabilidades?

- En términos puramente conceptuales, podría llegar hasta el Presidente. No hay ningún obstáculo para que una regla como esta de responsabilidad superior haga posible atribuir responsabilidad a quien ocupa la posición de mayor estatura en el nivel del poder civil.

Lo mismo vale para el mando militar.

El punto es que no basta ocupar esa posición. Es necesario que esa persona, por ejemplo el Presidente de la República, cumpla esas condiciones; que haya sabido y que haya tenido la posibilidad efectiva de impedir la comisión de los crímenes y que no haya hecho uso de esa posibilidad. La ignorancia deliberada no está prevista por la ley chilena. Pero, eso cambiaría si alguna de estas personas enfrentase algún día estas imputaciones ante una Corte Internacional.