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Martes, 20 de octubre de 2020
Debate constitucional

Las claves de la Constitución de Sudáfrica que podrían inspirar el proceso chileno

Camilo Solís

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Nelson Mandela firma la Constitución sudafricana en diciembre de 1996
Nelson Mandela firma la Constitución sudafricana en diciembre de 1996

La carta fundamental se redactó durante la transición, en 1996, y fue el resultado del diálogo post-apartheid entre sectores políticos enfrentados. Incorpora materias como derechos idiomáticos, culturales, educativos, e incluso el acceso equitativo a las tierras. La jueza Ruth Bader Ginsburg pensaba que era mejor que la de Estados Unidos.

Se avecina el plebiscito del 25 de octubre y, con ello, la inédita posibilidad de una Constitución que venga en reemplazo del texto instaurado por Augusto Pinochet en 1980. Ante eso, puede ser útil revisar otros procesos constituyentes en el mundo.

El 18 de septiembre fue noticia para el mundo luego de que se conociera el fallecimiento de Ruth Bader Ginsburg, jueza del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la cual luchó activamente por la igualdad de género y votó en causas a favor de los derechos de la comunidad homosexual, de la legalización del aborto y en contra de la pena de muerte.

A inicios del 2012, esta jueza viajó a la embajada de Estados Unidos en El Cairo, Egipto, donde dió una entrevista para el medio Al-Hayat TV, a propósito del proceso revolucionario que hace solo meses había conseguido derrocar el régimen del dictador Hosni Mubarak en ese país. En dicha entrevista, se le preguntó a Bader Ginsburg si ella pensaba que el proceso de transición egipcia debía tomar como ejemplo a la Constitución de los Estados Unidos. 

La respuesta de Bader fue: “No miraría a la Constitución de los Estados Unidos si estuviera redactando una Constitución en el año 2012. Podría mirar la Constitución de Sudáfrica (...). Eso fue un intento deliberado de tener un instrumento fundamental de gobierno que abarcara los derechos humanos básicos (...). Es un gran trabajo el que se hizo. Mucho más reciente que la Constitución de Estados Unidos”. 

La Constitución como resultado de una transición

"(...) una Constitución, por importante que sea, no significará nada a menos que la gente anhele la libertad. (...) el espíritu de libertad debe estar en la población, y luego la Constitución, primero, debe salvaguardar los derechos humanos fundamentales básicos (..)”, dijo Ruth Bader Ginsburg en El Cairo, en 2012. Sin embargo, suenan a palabras que podrían hacer reflexionar a muchos chilenos hoy, en el 2020.

El ejemplo de la Constitución sudafricana de 1996 puede ser de utilidad para reflexionar sobre su origen, en comparación con el caso de la carta fundamental que tiene Chile en la actualidad. 

La Constitución de Sudáfrica, promulgada por el entonces presidente Nelson Mandela en 1996, fue el resultado de una transición en la que sectores históricamente enfrentados decidieron detener una larga espiral de violencia para reflexionar sobre cuál es el país que deseaban tener. 

La discriminación y el racismo de parte de la población blanca hacia los negros en ese país africano corresponde a una historia de siglos en la práctica, aunque tuvo su institucionalización en lo que hoy se conoce como el Apartheid, una serie de políticas públicas de segregación en favor de blancos y discriminación en contra de negros, la cual fue implementada por el Partido Nacional (PN) sudafricano cuando llegó al poder en 1948. 

El libro “Transiciones democráticas: las enseñanzas de los líderes políticos”, de los autores Sergio Bitar y Abraham Lowenthal, entrega luces sobre el proceso sudafricano, y cómo la necesidad de representar a los distintos sectores enfrentados fue la causa de que se tuviera que redactar una Constitución acorde a esa reflexión. 

“El Congreso Nacional Africano (CNA), creado para luchar contra la desposesión de la población negra a raíz de la fundación del Estado, lideró la resistencia al Apartheid. Fue ilegalizado en 1960, con lo que se lo condenó a la clandestinidad y el exilio. Una década antes se había ilegalizado el Partido Comunista de Sudáfrica, que posteriormente se convertiría en aliado del CNA. Entre 1960 y 1990, el CNA trabajó en la clandestinidad, con sus líderes encarcelados o fuera del país”, dice este texto. 

Esto incluyó el encarcelamiento de Nelson Mandela, histórico líder del CNA, durante agosto de 1962, y la agudización de la violencia de parte de agrupaciones negras, como la “Lanza de la Nación”, también conocido como MK.

La violencia estatal en contra de la población negra, la segregación y discriminación; propiciaron que la comunidad internacional pusiera sus ojos sobre la situación sudafricana, lo que significó incluso que Estados Unidos sancionara al Estado sudafricano mediante la promulgación de la “Ley integral contra el Apartheid” de 1986, la que imponía represalias como prohibir el comercio y nuevas inversiones estadounidenses en el país africano. 

El aumento de la violencia desde ambos bandos -blancos y negros-, la enorme presión internacional sobre el gobierno sudafricano, las protestas de la población, una crisis económica en 1984, e incluso derrotas militares sufridas por Sudáfrica -como cuando Namibia consiguió independizarse del país sudafricano en 1990- llevó a que los sectores enfrentados decidieran iniciar una transición democrática que contemplara una nueva Constitución. 

Esta voluntad fue manifestada por una autoridad sudafricana por primera vez cuando en 1990 Frederik De Klerk, del Partido Nacional, entonces Presidente de Sudáfrica, expresó su voluntad de legalizar nuevamente al CNA y al Partido Comunista Sudafricano, redactar una nueva Constitución, y liberar a Nelson Mandela, el cual se convertiría en presidente de Sudáfrica luego de los resultados de las elecciones presidenciales de 1994. 

El texto de Bitar y Lowenthal incluye una entrevista a Frederik De Klerk, político blanco del derechista Partido Nacional, el cual jugó un rol clave en la transición y la formulación de una nueva Constitución.

Señala que “no se puede resolver un conflicto si las partes interesadas no hablan entre sí. La negociación es el único camino para lograr una paz duradera (...) en Sudáfrica tuvo que llegar ese momento en que nos dijimos: ‘Tenemos que cambiar: no por la presión, ni para satisfacer a los demás, sino porque tenemos la convicción de que las cosas no pueden seguir así’. Eso fue lo que sucedió en el PN antes de que yo fuera presidente”. 

Esto lleva a la reflexión de que la Constitución chilena de 1980, más allá de sus precisiones o imprecisiones técnicas y jurídicas, fue articulada y pensada tan solo por uno de los bandos: aquel que triunfó por las armas en 1973. ¿Puede una Constitución formulada de esa forma contener los intereses de una comunidad completa? Seguramente no.

Los derechos fundamentales en esa Constitución

Esta diferencia de origen se puede ver y palpar en el texto mismo de la Constitución del país africano, el cual comienza con un preámbulo que dice:

“Nosotros, el pueblo de Sudáfrica reconocemos las injusticias de nuestro pasado; honramos a aquellos que sufrieron en nombre de la justicia y la libertad en nuestra tierra; respetamos a los que han trabajado para la construcción y el desarrollo de nuestro país; y creemos que Sudáfrica pertenece a aquellos que la habitan, unidos dentro de nuestra diversidad”.

El mismo preámbulo declara como objetivo de esta Constitución “sanar las divisiones del pasado y establecer una sociedad basada en los valores democráticos, la justicia social y los derechos humanos fundamentales”. 

En sus “Disposiciones preliminares”, lo cual vendría a ser similar a las “Bases de la Institucionalidad” de la carta chilena, la Constitución de Sudáfrica reconoce la igualdad, la dignidad y la libertad del ser humano, lo cual es bastante similar a la Constitución chilena del 80. Sin embargo, toma distancia cuando también propone taxativamente la ausencia de discriminación racial y sexual, y también la existencia de al menos 11 lenguas correspondientes a pueblos autóctonos de ese país. 

Un artículo entero de este capítulo está dedicado al “idioma” en el cual la constitución dice que reconoce que “el uso de las lenguas autóctonas de nuestro pueblo ha disminuído gradualmente con el transcurso del tiempo”, por lo tanto, “el Estado deberá adoptar medidas prácticas y positivas tendientes a dignificar estas lenguas y fomentar su uso”. Para esto, la constitución dispone incluso de la creación de un Comité de Lenguajes Sudafricanos. 

Luego, en su capítulo 2°, la Constitución sudafricana consagra los derechos fundamentales de las personas. En materia de educación, este texto consagra el "derecho a una educación superior, a cuyo acceso el estado –mediante la implementación de las medidas razonables- deberá proveer de manera progresiva", además de mandatar que todos tendrán derecho a recibir educación “en el idioma o idiomas oficiales de su elección”. 

En la misma línea, este texto asegura el derecho constitucional al lenguaje y la cultura , según lo cual todo individuo tendrá derecho “a utilizar el lenguaje de su elección y a participar de la vida cultural de su elección”. La Constitución sudafricana además contempla abundantes líneas en favor del derecho a la sindicalización, consagrando expresamente incluso el derecho a declararse en huelga. 

Como puede observarse, todo esto da cuenta de un texto fundamental que pretende cautelar y fortalecer la unión y la inclusión de una diversidad de integrantes que componen una comunidad en específico. Pero hay otros derechos, que a ojos de quienes prefieren las constituciones acotadas, parecen aún más atrevidos. 

Se trata de derechos sociales y económicos no solo declarados, sino que con una exigibilidad importante. Danie Brand, investigador de la Universidad de Pretoria, escribe sobre ellos en su artículo “El experimento de Sudáfrica con los derechos socioeconómicos justiciables”.

Se refiere a derechos constitucionales contenidos en la carta fundamental sudafricana como, por ejemplo, el que impone al Estado la obligación de tomar las medidas razonables necesarias para asegurar a los ciudadanos "un acceso equitativo a las tierras". 

También el derecho a una vivienda adecuada para todos los ciudadanos; el derecho de las personas a tener acceso a “servicios de atención en salud, alimentos y agua suficiente y seguridad social y asistencia”, además de prohibir “la denegación de tratamiento médico de emergencia”. Además de “el derecho de toda persona detenida a contar con nutrición adecuada, alojamiento, atención médica y material de lectura a cargo del Estado, y a ser visitada por alguien que practique la medicina, a su elección”. 

Según Danie Brand, lo innovador del texto sudafricano no necesariamente es que estos derechos estén contemplados, sino que la Constitución de Sudáfrica incluye mecanismos más eficientes para que el pueblo pueda hacer exigibles estos derechos socioeconómicos.

De acuerdo con el investigador, para la exigibilidad de estos derechos socioeconómicos las cortes de ese país cumplen con un rol fundamental: “las cortes pueden juzgar un conflicto sobre su base y pueden dictar órdenes para hacerlos cumplir”. Brand señala que esto distingue “el ejemplo sudafricano de otras constituciones en las cuales los derechos socioeconómicos se incluyen solamente como directrices interpretativas o directrices para generar política”.

"(...) los derechos socioeconómicos en la Constitución sudafricana imponen, explícitamente al Estado, obligaciones afirmativas a fin de que éste tome las medidas necesarias para asegurar que las viviendas sean proporcionadas a quienes no tienen vivienda, los alimentos sean provistos a los hambrientos y las tierras sean entregadas a quienes no las poseen (...)", agrega.

Brand señala además que lo anterior “ha significado el desarrollo en Sudáfrica de un cuerpo de jurisprudencia en materia de derechos socioeconómicos que es probablemente más extenso y más variado que en cualquier otro lugar del mundo”. 

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