El 16 de noviembre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) remitió una consulta al Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) respecto de tres acuerdos de operación conjunta firmados por las compañías de combustibles más grandes del país: Copec, del Grupo Angelini, Enex, del Grupo Luksic, y Esmax, de Southern Cross.
Los acuerdos señalados por la FNE suman doce plantas de almacenamiento en las que las compañías almacenan su combustible de forma conjunta.
Según la FNE, esta asociación implica una serie de riesgos para la competencia en el mercado del combustible, pues hace circular información comercialmente sensible entre empresas competidoras, como son los planes de inversión y proyección de la demanda; los volúmenes de carga, descarga e inventarios; y el abastecimiento para cada planta por compañía y por producto.
Según la FNE, una vez al mes ENAP se reúne con el personal de abastecimiento de Copec, Enex y Esmax para fines operativos, por lo que estas sesiones “se traducen en un documento con información desglosada de la programación mensual propuesta de carga/descarga por compañía, planta y producto, el cual se comparte con las empresas comuneras. En ese documento también se incluye información de plantas de propiedad individual”.
Además, dice la FNE, el almacenamiento conjunto coarta el acceso a la infraestructura para empresas minoristas, que quedan a merced de las compañías controladoras del almacenamiento.
Con el traspaso de información privada entre las empresas y la operación conjunta de las plantas de almacenamiento, la FNE determinó que estos acuerdos generaban una “menor intensidad competitiva”, siendo mayores los precios para el consumidor y mayores los márgenes de ganancia para las empresas.
Todo esto, dicho de forma eufemística por la FNE, podría traducirse en que el mercado de los combustibles sufre de colusión, sobreprecios y traspaso de información privilegiada entre Copec, Enex y Esmax, empresas que formarían una suerte de ‘cartel de la bencina’, que controla el mercado mayorista y minorista.
No obstante, en diciembre el TDLC rechazó pronunciarse sobre la consulta de la FNE, pues lo expuesto más bien revestía una “imputación de una conducta anticompetitiva que se habría concretado y que podría ameritar la imposición de una sanción”. Vale decir, que la FNE debía acudir a la justicia para buscar una sanción contra Copec, Enex y Esmax por actuar contra la libre competencia al “compartir una serie de información sensible y a realizar una serie de actos jurídicos [préstamos, ventas, facilidades, etc.], que coadyuvan a la generación de los riesgos a la competencia, tanto en el mercado de almacenamiento como en los de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos”, apunta el TDLC.
A pesar de la conminación del Tribunal de la Libre Competencia a recurrir por una sanción, la FNE insistió en realizar su consulta, pues considera que, a pesar de todo lo señalado en la presentación y lo resuelto por el TDLC, “no se han imputado conductas anticompetitivas concretas, sino que se busca dar cuenta de los riesgos estructurales y permanentes derivados de ciertos hechos, actos y contratos de las empresas” y “no se contiene ninguna pretensión sancionatoria de multas”. Con esto, el Tribunal remitió los antecedentes de la consulta a la Corte Suprema para determinar por cuál vía proseguirá el caso, si como consulta en el TDLC o como requerimiento sancionatorio. De este modo, el 5 de enero pasado se anunció el ingreso de la causa dentro de la tabla de la Tercera Sala.
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La respuesta de Copec y Enex
Tras la publicación de este artículo, Enex se comunicó con INTERFERENCIA para entregar una declaración oficial.
Respecto a los acuerdos señalados por la FNE, Enex aseguró que “la propiedad y operación conjunta de plantas de almacenamiento de combustibles es una práctica mundial que incrementa la eficiencia de éstas y en consecuencia beneficia a los consumidores”.
Asimismo, afirmaron que la compañía “no comparte información competitivamente sensible y que no ha incurrido en práctica alguna contraria a la libre competencia. Más aún, mantiene un programa de cumplimiento de las normas de libre competencia y capacita a todos sus colaboradores en ese sentido”.
Por su parte, Copec aseguró que “no se maneja información comercial relevante respecto de precios, clientes, contratos u otros aspectos que afecten al mercado”.
Sobre el fallo del TDLC que conminó a la FNE a buscar una sanción en vista de lo expuesto en su consulta, Enex citó los argumentos que dio la Fiscalía en su reclamación a la Corte Suprema, en los que se “señaló expresamente que en su consulta ‘(i) no se atribuye responsabilidad anticompetitiva a Copec, Enex y Esmax; (ii) no se describe ni desarrolla ninguna conducta anticompetitiva concreta […] y, (iii) no se contiene ninguna pretensión sancionatoria de multas’". Vale decir, el punto que el TDLC disputa a la FNE al interpretar que la consulta sí imputa una conducta anticompetitiva.
En esta línea, para Enex “es incorrecto lo señalado por el medio en el sentido de que esta consulta podría traducirse en ‘colusión, sobreprecios y traspaso de información privilegiada…’, así como insinuar que podría existir un ‘cartel de la bencina’”.
De igual forma, Copec remitió una declaración oficial por el artículo citando la reclamación de la FNE “donde insistió, ante la Corte Suprema, que ‘no se han imputado conductas anticompetitivas’ y que su consulta ‘no formula ninguna imputación formal, directa, ni tampoco una pretensión sancionatoria’ a las empresas”.
Al respecto, la compañía estimó que “cualquier otra lectura de esa decisión y de la consulta formulada por la FNE que atribuya la existencia de infracciones concretas a la libre competencia es completamente errónea”.
Asimismo, en su declaración, la compañía del Grupo Angelini afirmó que “la operación conjunta de plantas de almacenamiento -que ha sido objeto de análisis por parte de la FNE- no genera riesgos de libre competencia, ya que Copec ha sido proactiva en la implementación de medidas y protocolos para la coordinación operativa que requieren dichas plantas”.
En esta línea, Copec aseguró que “no se maneja información comercial relevante respecto de precios, clientes, contratos u otros aspectos que afecten al mercado”.
Además, al igual que Enex, la compañía respaldó la operación conjunta de plantas de almacenamiento como “un sistema habitual en distintos mercados a nivel internacional, que permite aprovechar economías de escala en la construcción y operación de esta infraestructura”. Según Copec, este modelo “beneficia a los consumidores y permite cumplir con las exigencias de seguridad energética del país”.
Los acuerdos
En enero de 1990, Shell y Esso firmaron el primer contrato de propiedad y uso compartido de una planta de almacenamiento en Chacabuco. Según el acuerdo, cada cinco años las propietarias alternarían el control de la planta de almacenamiento, comenzando por Shell. Desde entonces, ambas compañías competidoras conocen información comercialmente sensible sobre planes y volúmenes de combustible de su competidora.
Cabe señalar que desde 2011, Shell está licenciada en Chile por Enex, compañía filial de Quiñenco, holding del Grupo Luksic. Mismo destino que corrió Esso, adquirida por Petrobrás en 2008, para luego ser vendida y licenciada a Southern Cross en 2016, propiedad del inversionista argentino Norberto Morita.
En 2015, Copec se sumó al sistema de propiedad compartida de plantas de almacenamiento. El acuerdo de operación conjunta ligó a las tres mayores compañías de combustible de Chile en la administración de las plantas de Mejillones, Concón y Pureo, las que serían operadas exclusivamente por Copec bajo la supervisión de un comité general de las empresas.
El último acuerdo de operación conjunta llegó en agosto del 2016, esta vez solo entre Enex y Copec. El contrato fijó ocho plantas para ser administradas, tres operadas por Enex, en Antofagasta, San Fernando y San Vicente, y cinco por Copec, en Arica, Iquique, Caldera, Guayacán y Maipú.
La FNE realizó su propio análisis para determinar si existe evidencia de un traspaso de los beneficios al consumidor final, resultando todo lo contrario; es decir hay mayores precios en las comunas donde operan exclusivamente Copec, Enex (Shell) y Esmax (Petrobras), entre ellas: Viña del Mar, El Bosque, La Pintana, Maipú, Puente Alto, Quinta Normal y Buin.
Todos estos acuerdos fueron apuntados como conflictivos por la Fiscalía Nacional Económica en la consulta dirigida al Tribunal de la Libre Competencia el 16 de noviembre de 2022.
Según la FNE, la operación conjunta entre las tres compañías de combustible más grandes del país suponen un riesgo para la libre competencia al momento de poner al tanto a los principales competidores de los volúmenes de almacenamiento que cada compañía dispone.
Al respecto, la FNE destaca que “si bien tales contratos se refieren al mercado de almacenamiento, los mercados de distribución de combustibles líquidos -tanto mayorista como minorista- son altamente dependientes de la competencia que se produzca en el de almacenamiento, siendo, por lo tanto, mercados indirectamente afectados por los riesgos de exclusión y coordinación que generan los contratos referidos y su operación práctica”.
La FNE explica en su presentación que estos acuerdos no constituyen sociedades, asociaciones empresariales o de colaboración, por lo que “quedan fuera de su ámbito de aplicación y regulación todo tipo de relaciones comerciales o mercantiles”.
En esta línea, la consulta explica que, a pesar que los acuerdos estipulan que la operación conjunta no incluye ninguna transacción de suministros, en la práctica las empresas “continuamente celebrarían acuerdos comerciales de préstamos, canjes y contratos de venta y compra de combustibles líquidos, lo que facilita la generación de los riesgos” a la libre competencia.
El rol de ENAP: reuniones mensuales para traspasar información
Otros acuerdos apuntados por la FNE son aquellos que regulan el suministro de combustibles, punto capital para la operación de estas empresas y que obtienen principalmente de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
Según datos proporcionados por la misma FNE, “el año 2021 ENAP suministró el 58% de la demanda interna de combustibles líquidos con producción propia. El 42% restante fue abastecido con importaciones, realizadas por ENAP y las compañías distribuidoras”.
Es en los contratos de suministro entre las compañías y ENAP donde la FNE señala una de las imputaciones que el TDLC consideró sancionable; como es la materialización de los traspasos de información.
Vale decir, se hace entrega de toda la información del mercado, con lo que según la FNE se estarían contraviniendo cláusulas presentes dentro de los contratos entre las compañías y ENAP, las que precisamente buscan evitar conductas anticompetitivas.
Según la FNE, una vez al mes ENAP se reúne con el personal de abastecimiento de Copec, Enex y Esmax para fines operativos, por lo que estas sesiones “se traducen en un documento con información desglosada de la programación mensual propuesta de carga/descarga por compañía, planta y producto, el cual se comparte con las empresas comuneras. En ese documento también se incluye información de plantas de propiedad individual”.
Vale decir, se hace entrega de toda la información del mercado, con lo que según la FNE se estarían contraviniendo cláusulas presentes dentro de los contratos entre las compañías y ENAP, las que precisamente buscan evitar conductas anticompetitivas.
Para la FNE, estas prácticas anticompetitivas no sólo condicionarían el mercado del almacenamiento, donde empresas de menor tamaño dependen enteramente de estas compañías, sino que también influirían indirectamente 'aguas abajo', en el mercado mayorista y minorista de combustibles, donde también dominan Copec, Enex y Esmax.
En suma, controlando las plantas de almacenamiento, Copec, Enex y Esmax pueden por sí solas negar el acceso a otros competidores minoristas del mercado, los que por ser empresas de menor tamaño no logran financiar este tipo de infraestructura esencial para el negocio.
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¿“Menor intensidad competitiva” o posible colusión?
Dentro de la consulta, la FNE afirma que solicitó a las empresas acreditar las eficiencias de los acuerdos de operación conjunta, para que los beneficios “sean traspasados al consumidor final y que sean aptas para compensar el mayor poder de mercado”.
Sin embargo, esta información no fue reportada por ninguna de las empresas, por lo que la Fiscalía estimó que esto era “razón suficiente para desestimar que cualquier eficiencia emanada de los contratos de operación conjunta pueda compensar los riesgos que éstos generan”.
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En palabras de la Fiscalía: “de acuerdo con el análisis efectuado en esta consulta, la presencia de mayores márgenes de comercialización en aquellas comunas que únicamente cuentan con instalaciones de almacenamiento de Copec, Enex y Esmax, sería un indicativo de una menor intensidad competitiva"
De todas formas, en su presentación, la FNE realizó su propio análisis para determinar si existe evidencia de un traspaso de los beneficios al consumidor final, resultando todo lo contrario; es decir hay mayores precios en las comunas donde operan exclusivamente Copec, Enex (Shell) y Esmax (Petrobras), entre ellas: Viña del Mar, El Bosque, La Pintana, Maipú, Puente Alto, Quinta Normal y Buin.
En palabras de la Fiscalía: “de acuerdo con el análisis efectuado en esta consulta, la presencia de mayores márgenes de comercialización en aquellas comunas que únicamente cuentan con instalaciones de almacenamiento de Copec, Enex y Esmax, sería un indicativo de una menor intensidad competitiva entre las señaladas empresas en los mercados de distribución, tanto mayorista como minorista, no generándose eventualmente un traspaso hacia los consumidores de las eficiencias generadas por la operación conjunta”.
*Nota de la redacción: Se modificó el titular del artículo original “¿Cartel de la bencina?: Llega a la Suprema consulta de la FNE contra Copec, Enex y Esmax por afectar la libre competencia”, por el presente. También se modificó la bajada y octavo párrafo para detallar el trámite de la consulta de la FNE en el TDLC y la Corte Suprema. Del mismo modo, se especificó lo resuelto y considerado por el TDLC en su fallo del 29 de noviembre de 2022, con que señaló en el punto vigésimo que la consulta hizo "una imputación que podría ameritar una sanción con ocasión de la conducta anticompetitiva que, según la Fiscalía, se habría concretado”.
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